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reflexiones sobre administración pública inteligente

miércoles, 4 de febrero de 2009

¿Casan mal derecho administrativo e innovación?


Como es de sobra conocido nuestra Administración pública es una entidad jurídica soportada por un importantísimo aparato legal, existiendo una rama específica del derecho dedicada a dar cobertura a todas las actuaciones de la Administración. Sobre esa rama se articula todo un área de conocimiento que abarca desde la docencia, la práctica administrativa, los despachos de abogados, asesorías, una casta de asesores expertos, etc. Desde hace más de un siglo que nació el derecho administrativo para dar cobertura legal, seguridad jurídica y garantías al ciudadano frente al proceder público está fuertemente arraigado en nuestra cultura y modelo de Administración. Es también la base del modelo burocrático bajo el que funciona el aparato administrativo y marca un estatus especial para la función pública.

No hace falta ser jurista ni experto en la materia (como es mi caso) para afirmar que una de las bases en las que se asienta el derecho administrativo es su carácter garantista, dotando al procedimiento de suficientes mecanismos de control y salvaguardas para proteger a los ciudadanos de hipotéticos abusos en el actuar de la Administración; o su capacidad para dotar de respaldo jurídico al proceder de ésta. Para ello hay toda una seriede figuras e instrumentos que se aplican minuciosamente, sirviendo además de parapeto para muchas incongruencias. Aún con toda esta música que suena tan bien , ¿no os habéis nunca sentido "maltratados" por la Administración y sus formas de actuar?

Si la respuesta a dicha pregunta es afirmativa, mi impresión es que algo falla, ¿no? Puede ser que bajo el prisma del derecho administrativo la persona siga siendo considerada un "administrado" (como en el s. XIX) cuando la sociedad de hoy en día está compuesta de individuos acostumbrados a recibir servicios y otras prestaciones de calidad con todo el contenido de exigencia y derechos que ello conlleva. O quizá el derecho administrativo ancle sus raíces en tiempos donde la tecnología y la revolución del conocimiento actual no existían, donde la medida de la unidad de tiempo era diferente a como es en la actualidad.

¿Quiere esto decir que el derecho administrativo no sirva para nada y tenga que desaparecer? Por supuesto que no. No olvidemos que la Administración no es sólo prestación de servicios, sino que es también autoridad, poder o regulador. En estos casos tiene todo el sentido del mundo que exista un respaldo jurídico articulado en una rama del derecho. Ahora bien, creo que el derecho administrativo que tenemos está desfasado y hay que darle una vuelta como un calcetín. Además, la vara de medir sobre el rigor y la exactitud en el cumplimiento del procedimiento se utiliza a discrección: en casos como la modernización de la Agencia Tributaria o la notificación de sanciones lo jurídico ha estado sometido a un nuevo concepto de hacer las cosas que ha interesado y que además ha supuesto mejoras sustanciales sobre los ciudadanos. Lo contrario que en la mayoría de los casos, en que es lo jurídico lo que se antepone y sirve de freno a propuestas innovadoras.

Se requiere una nueva ley que simplifique los procedimientos y sea coherente con la nueva realidad actual (p.ej la tecnología). Pero no dotar de un barniz de modernidad a lo que tenemos hoy. Proceder de esta manera, en mi opinión, supondría un error que nos podría lastrar 30 años más. Aunque es difícil, porque el zorro guarda a las gallinas: los que redactan las leyes y sus asesores suelen ser de los que difícilmente entienden cuestiones como la tecnología y su potencial transformador.

5 comentarios:

Félix Serrano dijo...

El procedimiento administrativo se apoya en el principio de despejar toda duda sobre la neutralidad e imparcialidad de la administración, a través de la implantación de toda clase de garantías, con independencia de los funcionarios que han de poner en práctica estos procedimientos. En ese sentido es bueno pues permite que haya confianza en el funcionamiento de la Administración.

Los problemas pueden surgir cuando el exceso de garantías hace muy costoso y caro el procedimiento. Asociado a este efecto están los plazos, que o bien no se fijan o bien se fijan pero no se cumplen, ya que el farragoso procedimiento no puede llevarse a cabo en el plazo para el que es eficaz.

En ese caso el diseño de los procedimientos es ineficiente y por ello tiene dos efectos maliciosos. El primero es que no consigue su objetivo, y por ello un exceso de garantías es un mal servicio al ciudadano, no consigue satisfacer sus necesidades.

Un buen ejemplo lo constituyen los atascos judiciales. Si creemos firmemente que todo se puede resolver en los tribunales, acaban demorando tanto sus decisiones que para cuando llegan, muchos años después, no resuelven el problema que la legislación pretendía.

El segundo efecto pernicioso es el derivado de esa misma ineficiencia y es el coste. Todo el dinero que se destina a labores con baja eficiencia es caro, por muchas garantías administrativas que se establezcan.

Si hablamos de tecnología e innovación por ejemplo los plazos son especialmente críticos. Plazos superiores a seis meses en el diseño, puesta en el mercado o adquisición de un determinado producto o servicio pueden marcar la diferencia entre su éxito o su fracaso.

Yo creo que lo que falla en muchas de las disposiciones legales de carácter administrativo es un estudio técnico-económico de impacto y eficiencia, posiblemente con incorporación de varios posibles escenarios, y la previsión de la evolución legal en función de que se cumpla uno u otro escenario.

De ese modo se evitaría estar modificando las leyes o adaptándolas a los tiempos continuamente, o haciendo adendas o modificaciones o leyes nuevas que reemplazan a las anteriores.

Andrés Morey Juan dijo...

Hay una cuestión a veces muy sencilla, el derecho no es efectivo si no es poder coactivo y los incumplimientos procedimentales que perjudican los derechos básicos de los ciudadanos, muy frecuentes, por parte de funcionarios y autoridades que los permiten o les favorecen, sólo pueden tener sanción en el seno de la propia Administración y en los Tribunales de Justicia. La primera no hace nada y la reponsabilidad final es política. Y la segunda no lo considera objeto a determinar en las sentencias de lo contencioso administrativo.

Es, decir, en resumen, no existe coacción real para que se cumpla el derecho por la Administración.Esta sanción o coacción es siempre inexistente. Y la inefectividad del derecho equivale a su inexistencia. La efectividad del derecho acaba dependiendo de las personas, pero no del sistema o de la institución.

Veo en ello un problema básico, sin perjuicio de que el procedimiento pueda modernizarse.

Pero al hilo de lo dicho por Félix Serrano, mi experiencia es que precisamente la neutralidad es la que está en duda, porque los funcionarios nunca son independientes, sino que sólo se predica de ellos su neutralidad, lo que acaba, en su caso, constituyendo una remisión e interpretación del derecho, que puede acomodarse según convenga.

Las únicas garantías formales y neutrales en el procedimiento radican en los informes preceptivos y en las propuestas de resolución y hoy, en la mayoría de los casos, dependen de funcionarios designados libremente e, incluso, de interinos y personas con nombramientos provisionales. Y, además, en muchos casos no existen en los expedientes.

Por lo que se refiere a propuestas innovadoras basta reflexionar en cómo ha quedado, por ejemplo, la figura del silencio positivo y la doctrina jurisprudecial habida al respecto.

apunteselectronicos dijo...

No creo que sea necesaria una ley de reforma de los procedimientos, sino establecer una normativa que diferencie entre lo que es procedimiento y lo que es servicio. Básicamente, distinguir entre acciones de la Administración dónde el ejercicio de la potestad es el elemento básico y acciones dónde lo esencial es hacer confortable la vida al ciudadano.

Félix Serrano dijo...

Creo que hay una pequeña errata en mi anterior comentario: Donde dije "lo que falla " debería decir "lo que falta en muchas de las disposiciones ..."

Siguiendo el hilo de este interesante debate iniciado por Oscar, dos puntualizaciones:

- Sobre la falta de neutralidad de los funcionarios que indica Andrés Morey, mi experiencia, desde dentro, en la tramitación de subvenciones, es que las resoluciones no se adoptan de forma individual sino en equipo. Un determinado proyecto es estudiado inicialmente por un técnico pero las evaluaciones sufren al menos tres revisiones en grupo antes de que se eleve la propuesta al Comité de Evaluación, que opera de forma colegiada.

Obviamente en los asuntos humanos no existe la perfección y si buscamos, encontratremos suficientes casos para argumentar en uno u otro sentido. Pero el diseño de la normativa y su ejecución, como digo por lo que conozco en subvenciones, asegura un alto grado de imparcialidad y objetividad.

Otra cuestión son los plazos, que como he dicho, cuando los procedimientos son muy garantistas, producen plazos excesivos y perjudiciales para el efecto beneficioso y el impacto positivo de las subvenciones, especialmente en materia de tecnologías.

- En referencia al comentario de Andrés Nin, creo que el dilema entre servicio público y procedimiento administrativo no existe. El objetivo es el servicio público, y el medio el procedimiento administrativo. Cualquier procedimiento que en su utilización no permite dar un buen servicio, es malo y hay que mejorarlo o cambiarlo.

Lo digo entendiendo como servicio público, en sentido amplio, toda acción de la Administración dirigida a los ciudadanos, como pueda ser la publicación de una ley, la convocatoria de impuestos o la recaudación de impuestos.

Puede haber gente que piense que el cobro de una multa de tráfico no es un servicio público. Pero puede entenderse como un servicio destinado a la mejora de la seguridad vial, y por ello el mantenimiento del buen comportamiento a bordo de un vehiculo, que incluye las sanciones, es también un servicio a la sociedad.

ocortes dijo...

Estoy bastante de acuerdo con @apunteselectronicos: "habría que distinguir entre acciones de la Administración dónde el ejercicio de la potestad es el elemento básico y acciones dónde lo esencial es hacer confortable la vida al ciudadano". En las primeras, como indica @andres morey debe haber derecho, poder coactivo; en el segundo caso creo que habría mucho que opinar al respecto, porque al final al meter todo en el mismo saco llegamos a un exceso de garantías y un diseño ineficiente (@felix serrano) lo cual es catastrófico para los ciudadanos que reciben los servicios. En mi opinión, habría que separar ambos ámbitos y revisar los procedimientos en profundidad..... simpre manteniendo los principios de neutralidad, objetividad e imparcialidad, por supuesto

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